Art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia .................. ponownie.

Od jakiegoś czasu pojawiają się pytania dotyczące stosowanie nowej procedury umożliwiającej legalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca, określonej w art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Budzi to moje zdziwienie, bowiem w odróżnieniu od wielu innych przepisów, ten jest jednym z lepiej zredagowanych.

Zacznijmy więc od treści przepisu:

„Art. 88za.

1. Jeżeli podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, który zatrudniał cudzoziemca przez okres nie krótszy niż 3 miesiące w związku z oświadczeniem o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanym do ewidencji oświadczeń, złożył przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla tego cudzoziemca na tym samym stanowisku na podstawie umowy o pracę, a wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie, pracę cudzoziemca na warunkach nie gorszych niż określone w oświadczeniu wpisanym do ewidencji oświadczeń uważa się za legalną od dnia upływu ważności tego oświadczenia do dnia wydania zezwolenia na pracę lub doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie.

2. Przepisu ust. 1 nie stosuje się w przypadku zawieszenia postępowania na wniosek strony.

3. Przepisy ust. 1 i 2 stosuje się odpowiednio w przypadku wniosku cudzoziemca o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, w celu kontynuacji zatrudnienia u danego pracodawcy.”

Powyższy przepis ma na celu zalegalizowanie pracy cudzoziemca w Polsce w czasie „oczekiwania” na wydanie zezwolenia na pracę bądź zezwolenia na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy na rzecz podmiotu polskiego. Dla przypomnienia, przed 01.01.2018r. w przypadku zakończenia okresu wykonywania pracy na podstawie oświadczenia o zamiarze powierzenia pracy, w przypadku nie posiadania ww. zezwoleń, cudzoziemiec nie mógł legalnie wykonywać pracy.

Jakie „problemy” pojawiają się w przypadku zastosowania ww. instytucji? Jednym z poważniejszych jest sposób liczenia 3 miesięcy wykonywania pracy w oparciu o oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy przez cudzoziemca. W tym przypadku należy zauważyć, że ustawodawca posługuje się pojęciem „miesiąca” a nie „miesiąca kalendarzowego”. Samo to wskazuje, że do określenia jak długo, w tym przypadku, trwa miesiąc nie możemy stosować wprost potocznego znaczenia tego terminu. Jakie więc zasady należy w tym przypadku zastosować? Czy należy przyjąć (zgodnie z art. 114 KC), że miesiąc to 30 dni? Czy jednak inaczej? Wspomniany art. 114 KC każe stosować swoje uregulowanie (miesiąc = 30 dni) w przypadku braku wymogu zachowania ciągłości biegu terminu. W omawianym przypadku ciągłość biegu terminu 3 miesięcy jest warunkiem sine qua non możliwości zastosowania „legalnej pracy w okresie oczekiwania na zezwolenie”. Tak więc nie ma możliwości jego zastosowania.

Bardziej odpowiednim będzie zastosowanie normy określonej w art. 112 KC – „Termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca…”. W omawianym przypadku jeżeli bieg terminu wykonywania pracy przez cudzoziemca w oparciu o oświadczenie rozpocznie się np. w dniu 17.12.; to data upłynięcia 3 miesięcy będzie 17.03 roku następnego. Moim zdaniem taka interpretacja jest jak najbardziej wskazana. Co ciekawe gdyby cudzoziemiec rozpoczął pracę w dniu 30.11., wobec braku daty 30.02. termin 3 miesięczny zakończyłby się w dniu 28.02 lub (przy roku przestępnym) w dniu 29.02.

Inne wątpliwości przekazywane mi przez osoby chcące skorzystać z omawianej instytucji wskazują na całkowity brak zrozumienia jej sensu przez urzędników zarówno Powiatowych Urzędów Pracy jak i Urzędów Wojewódzkich. Jako przykład niech posłuży informacja, że w jednym z wspomnianych urzędów uzyskano informację, że cudzoziemiec spełniający wszystkie wymagania tzn.:

- pracował przez 3 miesiące na podstawie umowy o pracę,

- po 3 miesiącach został złożony wniosek o zezwolenia typu A, na takich samych warunkach pracy jak wykonywane na oświadczeniu;

będzie mógł legalnie pracować dopiero po uzyskaniu zezwolenia!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Nie chciałbym nikogo obrażać, ale ….. nauka czytania ze zrozumieniem odbywa się w szkole podstawowej a nie na etapie pracy jako urzędnik samorządowy lub państwowy. Spójrzmy na ostatnie zapisy ww. at. 88za ust 1 ustawy o promocji: „…pracę cudzoziemca na warunkach nie gorszych niż określone w oświadczeniu wpisanym do ewidencji oświadczeń uważa się za legalną od dnia upływu ważności tego oświadczenia do dnia wydania zezwolenia na pracę lub doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie.”. Jeśli to nie oznacza, że po zakończeniu okresu ważności zarejestrowanego oświadczenia, do czasu UZYSKANIA zezwolenia cudzoziemiec pracuje legalnie, to ja nie wiem co to postanowienie może oznaczać. Przy przyjęciu ww. stanowiska urzędnika, cała instytucja określona w omawianym przepisie byłaby zbędna.

Reasumując: aby skutecznie zastosować instytucje przedłużenia legalizacji zatrudnienia cudzoziemca należy:

- powierzyć mu wykonywanie pracy w oparciu o oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy na podstawie umowy o pracę;

- po upływie 3 miesięcy (w rozumieniu art. 112 KC) złożyć wniosek o zezwolenie na pracę lub wniosek o zezwolenie o pobyt czasowy w związku z wykonywaniem pracy;

- i …… koniec.

Oczywiście wniosek musi być złożony prawidłowo i nie zawierać braków formalnych. Tylko przy spełnieniu tych warunków możemy uznać pracę cudzoziemca za legalną od czasu upłynięcia daty końcowej pracy określonej w zarejestrowanym oświadczeniu o powierzeniu pracy do czasu wydania zezwolenia na pracę.

Odrębną kwestią jest wymóg posiadania przez cudzoziemca; w okresie oczekiwania na zezwolenie na pracę; dokumentu zezwalającego mu na legalny pobyt na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. To jest jednak temat na kolejne rozważania …….